친고죄에 있어 고소 전 수사의 허용여부
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작성일 22-11-16 01:57본문
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(3) 제한적 허용설
친고죄에 있어 고소기간이 경과하거나 고소의 취소 및 합의서 제출로 불처벌의 의사가 명백히 표시되어 더 이상 고소의 가능성이 존재하지 경우에는 수사는 금지되거나 제한되지만 현재 고소가 없어도 앞으로 고소의 가능성이 있는 때에는 임의수사는 물론 강제수사까지도 허용된다는 견해이다. 그 근거로는 친고죄에 있어 고소는 본질적으로 공소제기의 유효요건이지 수사의 개시조건은 아니라고 봄으로써 공소제기의 준비절차인 수사는 허용되어도 불합리하지 않다는 점, 고소 전이라도 친고죄에 대한 수사의 당위성이 있으며 이러한 경우에는 수사가 허용되어야 한다는 점, 피해자의 의사존중이라는 친고죄의 입법취지를 고려하여 판단한다는 점 등을 들고 있다
그러나 이 견해도 수사의 방법의 인정범위에 따라 고소의 가능성이 있는 때에는 범죄의 종류에 관계없이 임의수사와 강제수사 모두 허용된다는 견해 이재상, 형사소송법, 박영사, 2002, 174면: 피해자의 명예보호를 위하여 친고죄로 한 범죄에 있어서는 강제수사를 신중히 할 필요가 있다; 신현주, 형사소송법, 박영사, 2002, 198면; 신양균, 형사소송법, 법문사, 2000, 65면., 원칙적으로 임의수사와 강제수사를 허용하되, 강제수사가 허용되지 않거나 친고죄를 인정하는 취지에 반할 때에는 강제수사에 신중을 기해야 한다는 견해 강구진, 형사소송법, 1982, 161면; 김기두, 형사소송법, 1985, 209면., 친고죄의 경우 고소가 없으면 강제수사는 허용되지 않지만 임의수사는 제한 없이 허용된다는 견해 백형구, 형사소송법 강의, 박영사, 366면.가 대립하고 있다
그러나 이 견해는 고소의 가능성이 존재하지 않는 경우가 언제인지 명확한 해답을 제시하지 못하고 현실적으로 발생할 여지가 없는 “고소의 가능성이 없는 경우에는 수사를 개시하지 못한다”고 하여 theory(이론)적으로만 전면허용설과 대립하고 있다
(4)…(省略)
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